(Comunicación presentada en el Congreso Internacional sobre Bioética Personalista, Valencia, 3-5 de mayo de 2012
VIII Jornadas de la
Asociación Española de Personalismo
Bioética personalista:
Fundamentación, práctica, perspectivas
Universidad Católica de Valencia)
Introducción
Con fecha de 29 de septiembre de 2009, el Ministerio de Sanidad y Política Social español aprobó las nuevas condiciones de dispensa de la PDD. A partir de esa fecha, este medicamento puede ser dispensado en las farmacias españolas sin receta médica y sin límite de edad.
Es esta una medida que se enmarca dentro de un conjunto de acciones a seguir dentro de una estrategia más amplia en la materia que se ha venido a denominar salud sexual y reproductiva 1.
No es este un asunto pacífico. La dispensa de la PDD plantee reparos tanto desde el punto de vista científico, legal como ético a los farmacéuticos que son los profesionales sanitarios responsables de su suministro 2. Estos reparos son expuestos y analizados en la presente comunicación.
Para una más profunda comprensión de medidas que como esta inciden con carácter general en la vida social y, de modo particular, en el desempeño de la labor profesional de unas determinadas personas –los farmacéuticos-, en al presente comunicación se proponen principios de reflexión, se extraen criterios de juicio, y se dan orientaciones para la acción teniendo en cuenta la exigencias la dignidad de la persona (art. 10 CE y STC 53/85 de 11 de abril) , los derechos fundamentales, el bien común, y la libertad de la persona.
En particular, se pretende que los profesionales farmacéuticos tengan un detallado conocimiento de la materia, así como elementos de juicio suficientes para contribuir a la determinación de su conducta profesional con la seguridad y certeza de que no incumplen la normativa vigente, y lo que es aún de mayor trascendencia, que actúa en relación con la salud humana conforme a principios éticos y morales.
Objeciones de carácter científico
Derivan del hecho de que nos encontramos ante un fármaco que puede actuar tanto como método anticonceptivo como interceptivo e incluso contragestivo. En la exposición de las objeciones de carácter científico se ha considerado conveniente aclarar el significado de los términos que, se utilizan para determinar el momento inicial de la vida humana –concepción, fecundación e implantación– y así comprender cómo se ha llegado, en determinados ámbitos a la “aceptación” de que la PDD no es un medicamento abortivo. A su vez se ha optado por hacer referencia a la postura adoptada del legislador español analizando especialmente lo establecido en la CE y en la STC número 53/1985, de 11 de abril. De la postura que adopte el legislador, dependerá el momento el momento en que la vida es objeto de protección jurídica.
Pero las objeciones de carácter científico no provienen únicamente de los efectos antiimplantatorios de este fármaco, sino que también derivan de los problemas de seguridad que plantea, sobre todo, si se tiene en cuenta queestamos ante una medicación de emergencia que se dispensa sin receta médica y que no está exenta de riesgos. A su vez, puede ser suministrada a menores de edad.
Las cifras de ventas que se analizan en el trabajo presentado ponen de manifiesto que la PDD no se está usando como un “método anticonceptivo de emergencia”, tal y como se define en el informe técnico de evaluación del este medicamento elaborado por la AGEMED, sino como un anticonceptivo habitual. No conociéndose los datos de seguridad para estas circunstancias, con toda lógica se entienden agravados los señalados para los casos de uso ocasional a la vista de lo indicado en el informe de evaluación como en la ficha técnica del medicamento, cuyo contenido se analiza y relaciona con lo hasta aquí expuesto.
Objeciones de carácter ético
El Código Deontológico del Consejo General de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, aprobado por la Asamblea General de Colegios con fecha de 14 de diciembre de 2001 establece en su apartado introductorio que “el farmacéutico, cualquiera que sea la modalidad de su ejercicio profesional, desempeña unas actividades que es preciso orientar éticamente.”
Se considera que ello es debido a que la relación entre el farmacéutico y la persona que solicita un medicamento, va más allá de los aspectos puramente comerciales y no se reduce al mero cumplimiento de las disposiciones legales vigentes.
El farmacéutico tiene el deber de aplicar los conocimientos científicos y criterios éticos, y así ofrecer soluciones a las cuestiones que se le plantean en su ejercicio profesional conforme al ser de las cosas y en consecuencia a ese ser debe actuar.
A su vez el mencionado Código recoge los principios éticos mínimos en que debe basarse la actuación profesional del farmacéutico y las responsabilidades y obligaciones que contare en el ejercicio de la misma. Entre los principios generales que recoge este documento figura aquel que señala que “el farmacéutico adoptará la más exigente actitud ética, en todas las facetas de su ejercicio profesional.”
Llegados a este punto se plantea la cuestión de cómo debe actuar el farmacéutico que considere que con la dispensación de la píldora poscoital coopera a la realización de un acto no ético. Su primer deber será el de revisar un código de ética farmacéutica o consultar a un comité de ética. En el caso de seguir convencido de que su conciencia se vería dañada si obra de esa manera, deberá asegurarse de que tiene una obligación legal de realizar ese acto. En caso de que no exista otra alternativa, deberá acogerse a la objeción de conciencia que analizaremos posteriormente.
En una sociedad plural en la que predomina la tolerancia y el respeto a la libre autodeterminación moral del individuo los pacientes y los agentes de la salud no tienen por qué coincidir en sus puntos de vista.
Parece lógico que con las premisas que hemos señalado se tutele la actuación del farmacéutico en el respeto a su libertad de conciencia. En otras palabras, si la paciente, por ejemplo, piensa que puede hacer uso de la “anticoncepción de emergencia” el farmacéutico tiene derecho a no verse involucrado en tal proyecto si así lo considera oportuno.
De hecho, el art. 3 de la LOSSR al establecer los principios y ámbito de aplicación de la ley, señala que “en el ejercicio de sus derechos de libertad, intimidad y autonomía personal, todas las personas tienen derecho a adoptar libremente decisiones que afectan a su vida sexual y reproductiva sin más límites que los derivados del respeto a los derechos de las demás personas y al orden público garantizado por la Constitución y las Leyes”.
La objeción de legalidad: la dispensa a menores de edad
Dado que con la aprobación de las nuevas condiciones de dispensa, la PDD puede ser suministrada a menores, se han de tener en cuenta los problemas que surgen en relación con la prestación de consentimiento por un menor de edad, sobre todo aquellos que acuden a la farmacia sin la compañía de sus progenitores o allegados de mayor edad. Por ello, se hace necesario considerar el variado marco de capacidades del menor que prevé el legislador español tanto con carácter general en la legislación civil ante la ausencia de normativa específica en el ámbito farmacéutico, y una vez determinada la aplicabilidad de la legislación sanitaria al ámbito farmacéutico
El único umbral de seguridad jurídica que encontramos en la normas analizadas es la regla general de que la capacidad legal para disponer sobre la propia salud se ostenta a partir de los dieciséis años. La LAP fija la mayoría de edad sanitaria en 16 años. Por tanto, en relación con la dispensa de la PDD, la cuestión más delicada es el suministro a las menores de 16 años.
También se ha de abordar la problemática que suscita la necesidad lograr un equilibrio adecuado entre la tendencia promocional de la autonomía del menor propugnada por la LOM, por una parte, con la visión exclusivamente protectora que había tenido el régimen previsto por el legislador para la minoría de edad y, por otra, con la seguridad jurídica que requiere el farmacéutico para desarrollar su labor profesional.
Entendemos que, ante una demanda de dispensación de la PDD por una menor de edad pueden ser causas justificadas más que suficientes para oponerse a su dispensa con el mejor criterio profesional, tanto las de carácter jurídico que acabamos de exponer como las basadas en razones sanitarias o científicas. Todo ello porque una actuación verdaderamente profesional sólo merece tal nombre cuando es a la vez éticamente impecable y fundada en la mejor evidencia científica disponible.
En este contexto cabe además añadir que la LOSSR se preocupa especialmente de extender el derecho a la salud sexual y reproductiva a los menores de edad. Así por ejemplo, el art. 3.1 señala que “todas las personas” tienen derecho a la salud sexual y reproductiva y precisa en art. 3.3 que la edad no será límite para el acceso a prestaciones y servicios en esta materia. En el art. 5 encarga a los poderes públicos promover el “acceso universal” a los servicios y programas de salud sexual y reproductiva incluyendo, por tanto, a los menores de edad. Y en el artículo 7 garantiza “el acceso universal” (es decir también de los menores) “a prácticas clínicas efectivas de planificación de la reproducción, proporcionando métodos anticonceptivos adecuados a cada necesidad”.
Con la obligación que se impone al farmacéutico de dispensa de este fármaco a menores de edad, se está negando a los padres, como primeros educadores, la posibilidad de velar por la salud de sus hijos entrando en competencia con el derecho y deber de los padres a una intervención educativa o tuitiva, papel que parece ajeno a la labor de un farmacéutico.
De hecho, puede suponer un conflicto para el profesional sanitario que asume una posición muy delicada entre el derecho de los padres a dirigir la educación de sus hijos y el de éstos a acceder por sí mismos a los servicios y prestaciones sanitarias, médicas y farmacéuticas y a buscar, recibir y utilizar información adecuada y veraz.
Finalmente, en relación con la dispensa a menores de edad se incide en que la ficha técnica de este fármaco pone de manifiesto que “no está recomendado su empleo en niñas” y que “los datos disponibles en mujeres menores de 16 años son muy limitados”.
Una vez analizadas en este trabajo las distintas causas tanto de carácter científico, legal como ético en que se fundamentaría el profesional farmacéutico para negar la dispensa de la PDD, surgen las siguientes cuestiones: ¿puede libremente este profesional negarse a suministrar este medicamento y ¿está realmente obligado a dispensar todo producto que se le requiera? ¿qué consecuencias y de qué tipo acarrearía la negativa a dispensarla?
La respuesta que se da a estas cuestiones es amplia y suficiente y encuentra su fundamento en nuestro ordenamiento jurídico. Se analiza de modo sistemático lo establecido en cada una de las leyes de ordenación farmacéutica autonómicas.
La objeción de conciencia farmacéutica.
En el estudio realizado se ha tenido especialmente en cuenta que en situaciones jurídicas como la planteada en las que el Estado toma una postura a favor de un emergente y pretendido valor concreto, como es el caso del reconocimiento del derecho a la salud sexual y reproductiva, y que, como consecuencia de esa toma de postura existen unos sujetos –los farmacéuticos– que se ven obligados a cumplir un determinado deber –deber de dispensa de la píldora poscoital– que limita su esfera de libertad, se puede hacer valer el derecho constitucional a la objeción de conciencia ( art. 30.2 ). Este derecho que forma parte del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa, reconocido en el art. 16.1 de la CE.3
En relación con la objeción de conciencia surgen cuestiones tales como si es posible en el ámbito farmacéutico enarbolar este derecho como justa causa para ser eximido del deber legal de dispensa de este medicamento, deber legal cuyo incumplimiento se encuentra expresamente tipificado como infracción administrativa.
También se plantea si es necesario un desarrollo legislativo para su que su aplicación sea eficaz y plena. En concreto en el ámbito farmacéutico, las leyes autonómicas de ordenación farmacéutica de Murcia (art. 3.2), La Rioja (art. 5.10), Galicia (art.6) Cantabria (art. 3.2) y Castilla – La Mancha (art. 17.1) reconocen el derecho a la objeción de conciencia al enumerar los derechos del farmacéutico.
La objeción de conciencia encuentra su fundamento en ese ámbito personal de libertad que se reconoce a todo individuo en un Estado de Derecho y que los poderes de ese Estado han de respetar pero a su vez se ejercerá, según nuestro ordenamiento jurídico, respetando otros derechos del paciente: el derecho a la vida y a la salud. Y es que esa libertad que, según el Código de Ética Farmacéutica, faculta al farmacéutico a ejercer el derecho la objeción de conciencia, es uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico según reza el art. 1.1 de la CE.
Las leyes autonómicas mencionadas a la vez que reconocen el derecho a la objeción de conciencia del farmacéutico establecen, de un modo u otro, los límites a su ejercicio. Límites que, por otra parte, han de ser proporcionales al fin con ellos perseguido, de manera que preservado el derecho a la objeción de conciencia, sin embargo, su ejercicio no limite o condicione el derecho a la protección de la salud de los ciudadanos, o a sensu contrario, este último derecho no puede de ningún modo dejar vacío de contenido el ejercicio del derecho constitucional a la objeción de conciencia del farmacéutico toda vez que ha sido garantizado por el legislador.
Dado que ningún derecho tiene carácter absoluto, en relación con el derecho a la protección de la salud, no cabe olvidar que la LOSSR acuña los conceptos de salud sexual y reproductiva a la vez que establece de modo innovador en su art. 3, el derecho de toda persona a adoptar libremente decisiones que afecten a su vida sexual y reproductiva sin más límites que los derivados del respeto a los derechos de las demás personas y al orden público garantizado por la Constitución y las leyes. Pues bien, sin lugar a dudas entre esos límites se encuentra el respeto al derecho a libertad ideológica del profesional farmacéutico del que forma parte.
Los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los ciudadanos en sentido estricto en cuanto garantizan un status jurídico o la libertad en un ámbito de la existencia. Pero al propio tiempo, son elementos esenciales de un orden subjetivo de la comunidad nacional, en cuanto esta se configura como marco de una convivencia humana justa y pacífica, plasmada históricamente en el Estado de Derecho, y más tarde, en el Estado social y democrático de Derecho según la fórmula de la Constitución.
Además, en situaciones jurídicas como la planteada en las que el Estado toma una postura a favor de un emergente y pretendido valor concreto, como es el caso del derecho a la salud sexual y reproductiva, y que, como consecuencia de esa toma de postura existen unos sujetos –los farmacéuticos– que se ven obligados a cumplir un determinado deber –deber de dispensa de la PDD– que limita su esfera de libertad, cabe aplicar instituciones flexibilizadoras del Derecho tales como la tolerancia.
La tolerancia es un valor inserto en la vida democrática que no parece que pueda actuar como principio autónomo, sino dentro de la ponderación de los bienes en conflicto en cada caso, deriva directamente de la dignidad humanan y tiende a cubrir los casos no protegidos por la libertad, sirviendo para adoptar soluciones justas en determinados casos conflictivos.
En virtud del principio de tolerancia. el respeto a la libertad de las personas es una posición jurídica más segura que el reconocimiento de una excepción.
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- Artículo 2 de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo. de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo.
- El artículo 2.2 a) de laLey 44/2003, de 21 de noviembre de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, manifiesta el carácter de profesional sanitario de los titulados en farmacia.
- STSJ de Andalucía de 8 de enero de 2007.
