• sábado , 24 julio 2021

Rocha Espíndola, Martín: “La familia, comunidad de personas e interés familiar”

(Publicado el 2014-07-01 en Revista de Derecho Privado 04/2014)

1.– Consideraciones previas

La familia no es una abstracción, sino una experiencia de carácter único, que exige una reflexión especial, esta especialidad también debe darse en el Derecho, especialmente en el Derecho Constitucional y en el Derecho Civil, posiblemente los dos ámbitos de la Ciencia Jurídica más relacionados con la misma. Existe un modo de acercarse a la familia que consiste en considerarla como un objeto de estudio de naturaleza empírica, algo más de lo que existe entre todo lo existente, pero debido a la importancia que ella reviste es bastante mezquino un análisis así propiciado, procurar entender a la familia simplemente con base a sus relaciones con el todo social es una manera limitada y bastante injusta de estudiarla, porque sin duda la realidad familiar desborda, con creces, esta apreciación. Cabe, en palabras de D’AGOSTINO1, que el vocablo familia sólo puede ser propiamente predicado con la experiencia humana, más allá de su carácter biológico-generacional, porque tal nexo también se da entre los animales pero en tal caso no se habla de familia, y ello es debido a que en tales no existe la posibilidad manifiesta de reconocer las específicas subjetividades individuales. Es decir referirse a la Familia es referirse a la Persona, la única especie superior al género.

En la actualidad se suele definir a la familia como una agrupación social cuyos miembros se unen por lazos de parentesco, por lo tanto lo que daría forma y esencia a la familia sería justamente los lazos entre quienes la integran, los cuales se reducen a tres relaciones básicas, la primera tiene un polo masculino y otro femenino en la mayoría de los casos, sin perjuicio actualmente pueden ser ambos masculinos o ambos femeninos, es más, puede que sólo sea uno de ellos, cuando existen dos polos estamos ante una relación afectiva, reconocida principalmente como matrimonio por los demás miembros de la comunidad al cual se pueden agregar también las parejas de hecho. La segunda se da entre aquel polo y los hijos y se denomina relación paterno filial, mientras que la tercera tiene lugar entre los hermanos y es denominada relación fraternal. Claro que estas partes entendidas por separado no permiten procurar comprender la importancia de esta sociedad natural, pero estimo que para un estudio de su tratamiento en el Derecho de Familia, y especialmente en el análisis de la evolución que han tenido los principios de este sector del Derecho común y privado es necesario considerarles individualmente y en relación al todo, posiblemente este sea uno de los aspectos más críticos que se observan en la actualidad, en donde se ha dado preferencia prácticamente exclusiva a los miembros individualmente considerados y muy poco al grupo familiar propiamente tal2, al fin y al cabo, aunque la familia sea un proyecto de vida, hoy por hoy priman los proyectos personales. Por esto, traigo a colación el Preámbulo de la Ley 25 de 2010 que constituye el Libro II del Código Civil de Cataluña, donde se manifiesta: “Finalmente, hoy predomina una mayor tolerancia hacia formas de vida y realización personal diferentes a las tradicionales. En una sociedad abierta, la configuración de los proyectos de vida de las personas y de las propias biografías vitales no puede venir condicionada por la prevalencia de un modelo de vida sobre otro, siempre y cuando la opción libremente escogida no entrañe daños a terceros. Éste es el principio del que parte el libro segundo en cuanto al reconocimiento de las modalidades de familia. Por ello, a diferencia del Código de familia, el presente libro acoge las relaciones familiares basadas en formas de convivencia diferentes a la matrimonial, como las familias formadas por un progenitor sólo con sus descendientes, la convivencia en pareja estable y las relaciones convivenciales de ayuda mutua. La nueva regulación acoge también la familia homoparental, salvando las diferencias impuestas por la naturaleza de las cosas”3.

El conjunto más elemental de estas relaciones es denominado como familia nuclear, porque desde ella se desarrollan otros grupos más complejos denominados como: la familia conjunta o la familia tomada en un sentido más amplio.

La familia, sería aquella forma o estructura donde el ser humano se personaliza y se socializa, es decir, el lugar propio y primario del devenir del individuo y de la sociedad4. Es únicamente en la familia donde el ser humano es o debería ser absolutamente aceptado por sí mismo y no únicamente a condición de que sea considerado inteligente o simpático, además posiblemente en la historia personal de cada uno la influencia más importante sea la propiciada por la familia. Las personas somos seres sociales, pero aportaría que el hecho de ser seres sociales se funda en que somos seres familiares. En la familia se aprende el valor esencial de la persona individual y de la sociedad al mismo tiempo.

Yo no soy persona únicamente en relación a mi mismo sino que me reconozco como tal en mi relación con los otros, y en esta relación también radica mi diversidad y diferencia con el resto de los miembros del cuerpo social. La intensificación de la relación me intensifica como individuo, la persona por lo tanto es esencialmente un ser individual y relacional.

En directa relación con esta opinión cito a CARD CIPRIANI5 para quien la familia es una institución enraizada en la misma naturaleza humana, la vida en común de un conjunto de personas emparentadas entre sí, formando un mismo hogar. La institución familiar es importante en la vida de las personas y de la sociedad, porque sólo en ella la persona puede desarrollarse plenamente como tal, al arraigarse dicha experiencia en su mismo ser; la persona no puede vivir de otro modo, si lo hace corre el riesgo de no realizarse como tal.

BUTTIGLIONE6 ha opinado que todo ser humano, posee una substancia propia, que le pertenece de modo inalienable, sin embargo es también verdad que: “llega a ser consciente de su propia dignidad óntica y toma conciencia de su propio valor como hombre solamente a través de la relación con otros y lo hace de modo especial cuando otro ser humano toma hacia él la actitud que corresponde al valor de la persona, es decir, el amor.”

Así, tan real y verdadero es el carácter social del ser humano, como su carácter individual. Uno y otro, lejos de estar en oposición dialéctica, se requieren de manera armónica, la encarnación práctica de esta armonía de lo social y lo individual es lo que encierra justamente el concepto de persona, el hombre aprende a ser persona, a ser lo que es, es decir, ha de humanizarse y personalizarse de la manera más plena que le sea posible. Este aprendizaje práctico se realiza en la figura esencial de la familia, de tal manera que cualquier otra institución que quiera sustituirla lo ha de hacer asumiendo las mismas funciones de ella, ¿Será esto posible?

La familia debe ser concebida como una unidad legal, social, económica pero sobre todo como una unidad de amor personal, por ello resultan imprescindibles las referencias que deben formularse hacia la persona, al amor de entrega o donación y a la vida personal que se comunica7. Al igual que las personas, cada familia es única, irrepetible e insustituible, por ello se afirma que la vida familiar es vida personal, singular. En la familia, en su interioridad, las vidas que se suceden biográficamente descriptibles, no se explican sólo por las características de la naturaleza humana, sino que sobre todo por el mismo sujeto individual que subsiste en ella, la persona. De hecho, el acontecer humano toma realidad en cada persona concreta, es este ser singular al que se debe admirar detenidamente. La persona representa la perfección humana real, concreta y singular, su primacía es esta singularidad.

En la familia, la vida personal de cada una de sus miembros que la integran, es puesta en común. Esta comunión vital que se da en la vida familiar es un efecto del amor, de la amistad. Es la donación que reina entre sus componentes y que abarca todos los grados y tipos de amor personal. Esta comunión de vida personal no es totalmente perfecta, como tampoco lo es en las demás relaciones personales. El amor de donación admite grados, y aunque posibilita los más elevados y, por tanto, la mayor comunión vital, no alcanza la plenitud, es un ideal.

Por ser el amor el fundamento de la vida familiar esta implica una perfección, una dignidad que no puede explicarse por determinaciones de diferencias sobre géneros o sobre especies, trasciende todos los géneros y toda las especies, así como todas las categorías. La familia, para una análisis más exacto debe ser concebida en sentido propio, en conexión directa con las personas que la integran y, por tanto, con el ser, de que participan máximamente las personas, y que es su constitutivo formal8.

El propio BUTTIGLIONE9 afirma que cada uno de nosotros es la suma del amor que le ha sido dado y que otras personas ha contribuido o no a construir, en tal sentido, en la creación de nuestra personalidad concreta estas personas tienen un papel fundamental, por lo cual no seríamos lo que somos sin ellos. Es más, hay relaciones humanas decisivas y el destino que nos aguarda está construido en base a nuestra forma de vivir tales relaciones. Y entre tales, sin duda, la fundamental es la familiar.

2.- La familia como comunidad de personas. Análisis de sus funciones

Tal como lo aprecia Morandé Court10, y como acaba de manifestarse, la familia se puede analizar de muchas maneras. Tal vez sea el enfoque que se concentra en el análisis de sus funciones sociales, la perspectiva, sociológica y psicológica, la más comúnmente utilizada, en palabras del mismo autor. Suele, por tal motivo, hacerse una larga lista de las diversas funciones sociales que antiguamente habría desempeñado la familia y que hoy día ya no desempeña o sólo lo hace de manera más bien esporádica. Se trata de una visión bastante razonable y necesaria de considerar, pues la familia ha jugado un papel trascendental en la evolución de la sociedad, ya sea en su aspecto económico, político, educacional, generacional.

Las funciones familiares empezaron poco a poco a ser socialmente diferenciadas, y a ser asumidas, total o parcialmente, por otras instituciones, hasta llegar a la actual situación, en la cual la familia queda limitada al desarrollo de algunas tareas poco reguladas y nada específicas, prácticamente restringida, de manera única y exclusiva al ámbito privado. Pero la esencia de la familia no está dada por las funciones que la misma desempeña, su esencia radica en su carácter de experiencia personal fundamental. El real valor de ella, es dado por una trascendencia antropológica intrínseca como experiencia de libertad y de comunidad11. De tal manera que es importante estudiar a la familia como una sociedad natural, es decir, como una experiencia de la sociabilidad humana vinculada directa e inseparablemente a la persona, y que si bien ha cumplido y cumple con distintos encargos sociales, que las circunstancias sociales le han asignado, su existencia no está determinada por dichos encargos, en afirmación del propio Morandé Court12.

Como ha reconocido siempre la tradición judeocristiana, la que sin duda a formado el pensamiento occidental de la misma, la familia es, antes que cualquier otra cosa, una comunidad de personas. Pero para comprenderla en tal sentido, antes se detalla que la comunidad es una forma de organización que se diferencia de las formas contractuales de las organizaciones racionalizadas, al menos en estos tres aspectos fundamentales: a)Las personas no escogen pertenecer a ella sino que han nacido en su interior, o se integran libremente pero estableciendo un vínculo que es definitivo y que sólo en ciertos casos puede estar sujeto a revisión; b) Las responsabilidades no son limitadas ni por montos ni por tipologías, como son las obligaciones contraídas en las distintas convenciones reconocidas por el derecho; y c) Las funciones y roles sociales son inseparables de la individualidad y subsistencia de las personas que las sirven. Por este motivo, se puede afirmar que el vínculo que une a los miembros de una comunidad es de pertenencia y no de carácter funcional13.

Para constituir la familia, debo saber que no puedo comprometerme con cualquier persona, sino con alguien exclusivo e imprescindible para mi. Asimismo quien sea mi hijo no me es indiferente, si me falta uno, no puedo reemplazarlo por otro y borrón y cuenta nueva. No es así, porque todo lo concerniente a ella es personal, es esencial.

La familia, y esto ya se manifestó en la introducción del presente estudio, corresponde a una forma de comunidad, derivada de tres tipos de relaciones; la filiación, la consanguinidad y la convivencia de dos personas que puede ser conyugal o simplemente de hecho. En el caso de las dos primeros es evidente de que no existe elección. Si la relación de pareja, afectiva y estable, presenta la naturaleza de matrimonio entonces se está ante un contrato libremente aceptado por las partes, que presenta el carácter de revocable, por medio del divorcio14.

La experiencia de comunión y su forma de organización propia denominada comunidad, tiene a la persona como “único sujeto óntico”, es decir, cada una de las personas que la integran no puede ser sustituida por otras, debido a que está comunicando su personalidad, por medio de una autodonación libre y personalizada cuya finalidad es la consecución del bien de todos.

La familia es la célula de la sociedad, no por ser la parte en relación al todo, sino por el mismo valor antropológico, puesto que un conjunto de familias no hace ni un Estado, ni una economía, ni un sistema de educación. Se considera célula, en el sentido de que la familia es el lugar donde reside la memoria o el código de una vida humana libre, abierta a la comunión afectiva, filial y fraternal. Entender a la familia como comunión de personas significa visualizarla como lugar de sus relaciones decisivas, punto de encuentro de las mismas.

Esta condición comunitaria, de amor y solidaridad, de carácter libre y social, permite afirmar junto con LUHMANN15, que el fenómeno estructural familiar no se funda en los sentimientos, sin perjuicio de su importancia, debido a su inestabilidad y ambivalencia, esta condición no está plantada sobre el terreno de los psíquico sino en un estado de hecho social.

Pese a que la organización del espacio público tiene sus propias reglas funcionales y no se parecen necesariamente a las que rigen la familia, ella es propiamente la célula de la sociedad porque es depositaria de la memoria que implica la anterioridad y superioridad de la persona sobre cualquier tipo de organización social. Es una suerte de memoria ontológica que pone a cada sujeto en el umbral de su propia identidad y de su propia realidad. En ella cada persona tiene la experiencia elemental de que sus integrantes no se eligen funcionalmente, ni tienen la posibilidad de inventarse a sí mismos, sino que el ejercicio de su libertad es inseparable de la personal autodonación. Ni los padres eligen a los hijos ni los hijos a los padres. Pero los padres se eligen entre si, de manera libre y ojalá responsable. Resalto el término de autodonación, porque sin duda no hay experiencia más profunda que el dar la propia persona, de manera libre, de manera total.

La familia es el lugar donde se nace y generalmente donde se muere, aunque no es necesario que siempre sea así, donde se recibe la vida en donación y donde se le entrega de igual forma a las nuevas generaciones. MORANDÉ COURT describe a la familia como una comunidad de personas en donde una pieza clave la constituye la autodeterminación responsable: “ El ejercicio de la libertad en la sociedad funcionalmente organizada se orienta cada vez más hacia la elección entre las alternativas relativamente indiferentes, lo que se aplica en propiedad en el ámbito de los objetos o de procesos sustituibles. Lo funcional es, por su propia naturaleza y definición, aquello que admite sustitución. Así se lo experimenta cotidianamente en el plano de la economía de precios libres, donde se ofrece la posibilidad de escoger entre diversos productos prescindiendo totalmente de las relaciones personales, incluso, en muchos casos, con devolución garantizada por insatisfacción del consumidor. Algo análogo comienza a ocurrir en la mayoría de los sistemas educacionales, donde se multiplican las alternativas de elección, y donde las expectativas sobre rentabilidad futura de los estudios realizados suelen tener mayor peso que las tradicionales consideraciones vocacionales. Se trata de una sociedad que, desde el horizonte funcional, despliega toda la experiencia humana en torno a la elección entre alternativas, o la comparación entre opciones, a la capacidad de escoger la mejor oportunidad, sea en términos económicos, políticos, estéticos o de cualquier naturaleza.”16 .

Enfocando esta apreciación específicamente en la situación española, uno de los cambios más importantes que ha presentado esta comunidad es el lento tránsito hacia una redefinición de los roles conyugales, con una distribución de las tareas domésticas más igualitaria que la que caracteriza a la familia nuclear tradicional. Este cambio es, en primer término, particularmente acentuado en el plano de las actitudes y de las opiniones generales, donde no es automática su traducción a comportamientos concretos, aunque sí los erosione, tal como opina POLO SABAU17.

Todo estudio iusfilosófico de la familia podría partir del hecho patente de su estructura comunitaria, y con ello no se está señalando una hipótesis sino se describe un hecho social, el fenómeno familiar, más allá de considerar exclusivamente sus funciones o utilidades. Al considerar a la familia dentro de las instituciones públicas, y no estimando más que los servicios que puede prestar a la sociedad, por ejemplo, se le resta su esencial y vital importancia, pero analizando su verdadera naturaleza para alcanzar su sentido más profundo, se desvela además su utilidad.

Tal como ya se ha manifestado, al referirse aquí a la familia estamos aludiendo a un tipo concreto de grupo, a una comunidad de personas, este tiene las mismas características que ya se han descubierto para el ser personal: consistir en una constelación de dones, tener un sentido existencial, crecer hacia su plenitud y estar intencionalmente abierta. Es quizás lo que Hegel, quien estudió con rigor a la familia definió como “comunidad ética natural”18. Por tanto, tiene una estructura universal, más allá de los vínculos concretos de sus miembros: “La familia se halla dentro de su esencia ética, no es tanto que es el comportamiento natural de sus miembros o en tanto que la relación de estos es la relación inmediata entre sus miembros singulares reales […] Siendo ético lo en sí universal, la relación ética entre los miembros de la familia no es la relación de sensibilidad ni el comportamiento del amor. Lo ético parece que deba cifrarse ahora en el comportamiento del miembro singular de la familia hacia la familia en su totalidad como la subsistencia, de modo que su obrar y su realidad sólo tengan como fin y contenido a la familia”19.

En la familia se dan varios hechos particulares, esta irrumpe propiamente tal cuando surge un tercero, el sentido más profundo sería la argumentación de que este tercero es fruto del amor de la comunidad afectiva. Esta irrupción arranca a cada uno de los miembros de la misma, de la atención a otros y de si mismos. El hijo irrumpe y, en su irrupción, descentra y exige ampliar la atención al que llega, según PHILIPPE20. Esto es posible donde exista una disponibilidad previa, donde la comunidad no sea un sistema cerrado, una realidad hermética. La familia surge de la disponibilidad de atender a quien llega frágilmente y necesitado, surge por un salirse de si para encontrarme con el otro. Y, desde ese momento, la disponibilidad hacia la persona que llega e irrumpe se constituye en actitud básica del ser familiar. Se trata, en realidad de una especie de ampliación de la capacidad de acogida y de la donación. Esta afirmación sobre al obrar de la acogida y el dar, ha sido explicada de manera concisa y cabal por DOMÍNGUEZ PRIETO21.

Este mismo autor22 plantea una segunda peculiaridad, al ampliarse la comunidad inicial surge una nueva, que sin disolver la anterior, se presenta ya como un grupo de pertenencia. La persona, en tal sentido, se define por su pertenencia a una familia. Este hecho que sociológicamente y genéticamente resulta patente, también tiene una expresión en el ámbito antropológico: la vinculación a la familia es ya pertenencia. Pero esta pertenencia debe entenderse con respecto a otro sin perjuicio de estar, asimismo, vinculada a la propia persona que se dona: ser respecto de otros a los que me encuentro y, sobre todo, a los que estoy vinculado. DOMÍNGUEZ PRIETO profundiza en dicha pertenencia, afirmando que no es del carácter que posee la pertenencia de la cosa al dueño, sino de descubrirse a si mismo siendo-con y siendo-de esta comunidad, como miembro de esta comunidad23.

3.- Comunidad de personas e interés familiar

La comunidad implica la referencia a un grupo de personas, las cuales presentan cada una su originalidad, siendo radicalmente iguales y estructuralmente diversas, tal cual lo ha entendido la filosofía personalista. Cuando se menciona el interés de la familia debe aludirse al interés de las personas que lo forman. Esta idea se materializa en que debe configurarse como un principio que permite, a los integrantes del matrimonio o pareja de hecho, estructurar su comportamiento conyugal o análogo y en su relación con los demás miembros del grupo familiar.

Es decir, el término “interés de la familia” indica un modelo de conducta, una regla de comportamiento exigible, como lo es la expresión “buen padre de familia”24, por lo cual tal orden impera el actuar personal y patrimonial de los miembros de la comunidad familiar, ya sea entre ellos y respecto de terceros25. El interés de la familia se funda en el principio constitucional de la igualdad26, pero no tan sólo se justifica por esta directriz, sino que implica una clara dirección, el descubrir a la persona y su vinculación original al interior de la familia, diferenciándola del obrar de la reproducción, el intercambio genético y la comunicación. Es esta donación que sólo puede ser humana y por consiguiente personal, es la que da vida al interés de la familia, entendido como interés de la persona y su existir relacional.

Al ser un interés personal, afianza la estabilidad del orden familiar y vela por cada uno de sus miembros, sin perjuicio de que el interés del menor es primordial en este punto27. Este interés es un verdadero límite a la autonomía privada de sus miembros, y en especial de los progenitores, principio corrector de abusos y portador de cautelas en los negocios con terceros ajenos al círculo familiar. Sin perjuicio de lo anterior se entiende también como criterio hermenéutico con alcance integrador que han de tener muy en cuenta los jueces, fiscales y órganos de la Administración. Quien plantea el papel preponderante de los conceptos jurídicos indeterminados en el ámbito del Derecho de Familia de manera acabada y clarificadora es ROCA I TRIAS28. Sin perjuicio, en mi opinión, sería favorable para la seguridad jurídica, pero sobre todo por el afán de certeza que anhela la Ciencia Jurídica, el fundar el obrar de los operadores del Derecho más que en dichos conceptos en los denominados principios jurídicos.

Volviendo al tema del interés de la familia, puede plantearse que si existe un interés familiar supraindividual, en relación a una voluntad familiar. Si la familia tiene una estructura orgánica, el interés es percibido por los individuos en calidad de miembros y no como personas singulares. La voluntad familiar también colectiva y no singular, está para actuar y tutelar el interés familiar29 . Esto es lo decisivo, porque implica a la persona única e indivisible que integra la estructura orgánica familiar, comprendiendo su naturaleza individual y relacional. Opinión contraria es la formulada por ROCA I TRÍAS, quien manifiesta que: “Este nuevo individualismo impide por una parte, que pueda considerarse a la familia como una institución natural, al estilo de las tradicionales explicaciones. Será, eso sí, una institución consecuencia de la organización social. Por otra parte, si bien permite el desarrollo del individuo en el sentido del art. 10 CE, no va a consentir que se produzcan interpretaciones supraindividuales sobre lo que deba entenderse por “interés de la familia”. No existe este interés sino en tanto que se refiera al de los individuos que componen el grupo.”30

Sin embargo, junto con lo señalado recientemente, el llamado “interés de la familia” no deja de portar un notable grado de abstracción y buena dosis de misticismo jurídico. Por ello debe entenderse como aquel destinado a beneficiar a todas y cada una de las personas de la familia31. Evidentemente cuando el Código Civil alude al interés de la familia (o, por ejemplo, el art. 231-2.1, o el art. 231-4.2 del Libro II el Código Civil de Catalunya, en tema de potestad doméstica; o el art. 183.2 del Código del Derecho Foral de Aragón de 22 de marzo de 2011), está refiriéndose a los intereses de las personas concretas de la familia, lo cual concuerda con la opinión de García García32. Los personificados u orgánicos no tienen intereses personales o individuales, pero si adjetivados familiarmente: en cuanto que nacen por su pertenencia o vinculación a la familia como institución natural, social y cultural, es decir, en cuanto se es cónyuge, hijo, hermano, padre, etc. En relación con esto ALONSO PÉREZ33 sostiene que no obstante la magnitud jurídica de la familia, no es sujeto autónomo de relaciones jurídicas, y es mejor así por cuanto todo el ordenamiento jurídico debe estructurarse en torno a la persona física, al servicio del hombre, y si bien la persona jurídica es imprescindible para la consecución de diversos fines sociales y económicos, la personalidad jurídica de la familia complicaría innecesariamente la vida personal y social de sus miembros. Sin perjuicio de esto subrayo de que es importante reconocer para efectos jurídicos a la persona en cuanto tal e inmersa en el grupo familiar.

Para procurar explicar la actual configuración del citado interés, resulta acertado reflexionar sobre su relación con los denominados deberes matrimoniales, tal idea procede originariamente de la reforma de 1975, donde se introdujo porque se estimaba que debía incluirse un refrendo legislativo de la familia, como institución más general que engloba el matrimonio y le da un sentido trascendente y supraindividual (Exposición de motivos de la Ley 14/1975).

Posteriormente, la Constitución amplió el concepto de familia (art. 39 CE), haciéndolo trascender del modelo matrimonial, pero este deber se conservó en el Código Civil, para mantener la idea de la unidad familiar. De hecho, no fue modificado sustancialmente por la Ley 30/1981, que se limitó a suprimir el adverbio “siempre” que complementaba la expresión y a enunciarlo como artículo 67 CC. Ahora bien, la manera de como se manifiesta el artículo en la actualidad y su mención a los cónyuges proviene de la Ley 15/2005 de 8 de julio. Sin duda que esto propició una modificación en el esquema de derechos y deberes matrimoniales, por cuanto introdujo una redacción diversa a la que se contiene en los otros, tal cual se deduce de la sola lectura de los artículos 67 y 68 CC, ¿Por qué?, porque este deber no sólo se entiende respecto a cada cónyuge de manera particular y en cuanto a la necesaria reciprocidad con el otro, sino que además alude a la familia propiamente tal34.

Así, por virtud de este deber conyugal, cada uno de los esposos queda obligado desde el momento en que contrae matrimonio a adecuar su conducta en favor del interés familiar, criterio que ya se ha tildado de sumamente amplio e indeterminado, de ahí que para concretarlo sea necesario atender al caso particular, considerando la conducta exigible y el sujeto acreedor de esta obligación jurídica.

Hay que partir de que la determinación del interés de la familia entendida aquí como la familia nuclear haya o no hijos35, será muy complicado de concretar, puesto que requiere poner en conjunto los intereses de los individuos que la componen, que pueden ser coincidentes o no con el interés individual de cada uno de ellos, lo que desencadena la necesidad de entender a la familia como una comunidad de personas, donde juega un papel estelar la autodonación libre que permite la ponderación de los intereses, no únicamente amparándose en la lógica de la norma. Esta es una técnica compleja donde también tienen notoriedad el peso de derechos fundamentales involucrados, para ello me remito a la STS 226/201436.

No se trata, por tanto, de desarrollar una conducta que pretenda favorecer los intereses propios de uno o varios miembros de la familia, salvo que, por su entidad, dichos intereses individuales repercutan sobre el conjunto del bien de la familia, pasando a constituir el interés familiar, sino de realizar todas las actuaciones que busquen el bienestar familiar común y el equilibrio óptimo entre los derechos y obligaciones de cada uno de sus miembros, permitiendo así el libre desarrollo de la personalidad de todos los integrantes del grupo familiar (art 10.1 CE), aunque ello suponga un cierto sacrificio de los intereses del miembro que actúa. Por ello el interés de la familia no se ha de identificar con la mera suma aritmética de los intereses de los miembros de la familia, sino que es algo que los trasciende, por encima incluso de los intereses individuales37.

Este interés familiar de una u otra manera condiciona la conducta de cada uno de los cónyuges y sus decisiones conjuntas o individuales, al verse obligados a guiar sus actuaciones conforme al criterio de favorecer a la familia y a evitar los comportamientos que la puedan perjudicar, aunque la acción u omisión exigida sea contraria a sus propios intereses personales. Por tanto, más que obligaciones o conductas concretas, este deber proporciona una pauta o guía de conducta que no siempre resulta fácil de concretar, según ya se enunció y tal cual lo afirma DORAL GARCIA DE PAZOS38. Posiblemente sobre este punto sea necesario indicar que el mismo problema acaece respecto al “Interés superior de niño”, el cual vía jurisprudencial ha sido paulatinamente conceptualizado.

La definición más clara de la conducta exigida, en tal sentido, se entiende en su vertiente negativa: cada cónyuge ha de abstenerse de realizar aquellos actos en que pueda resultar perjudicado el interés de la familia. La libertad en el actuar del cónyuge estará sometida a una condición, velar por el interés del grupo familiar. Está condición en ningún caso es una privación de la libertad personal, sino es un límite al obrar, sólo será el comportamiento del cónyuge el que estará condicionado en todas aquellas situaciones que afecten de manera mediata o inmediata el interés familiar, así este deber de actuación se concreta en sentido negativo, en que cada cónyuge puede exigir de su pareja únicamente la omisión de las conductas que choquen contra las bases de la convivencia o puedan afectar a la unidad familiar, no otras.

Más difícil es la precisión del contenido de este deber matrimonial en positivo: favorecer el interés familiar es contribuir a mantener la familia unida y en armonía, desarrollar las cualidades humanas y la cultura de quienes la integran o aumentar el patrimonio común, con el fin de conseguir una mayor bienestar para todos; pero también actuar de mutuo acuerdo o buscar el consenso en la medida de lo posible, esta actuación positiva tendrá consecuencias, más allá de la vigencia del matrimonio en caso de ocurrir alguna crisis, tal cual se detalla en la STS núm. 655/201439. El obrar en positivo, sin duda, debe acentuar el respeto de los derechos fundamentales de los miembros del grupo familiar.

La determinación del contenido exacto de este deber no es, por tanto, fácil, motivo por el que se ha de señalar que, en caso de que surja discrepancia entre los cónyuges respecto a qué actuación es la más apropiada para favorecer el interés de la familia, será posible la intervención judicial para solventar la controversia. El juez, por lo tanto, a la hora de resolver acerca de los márgenes que configuran el comportamiento exigible, deberá considerar, entre otras, las concepciones éticas y sociales además de las circunstancias e intereses del grupo familiar.

Definido de esta forma el contenido del deber, a groso modo, la última dificultad que plantea el análisis de este derecho y deber matrimonial es la identificación del titular del derecho correlativo al deber del cónyuge de actuación en interés de la familia.

Una primera aproximación al tema podría llevar a sostener que tal titularidad recae sobre la familia, dado que es su favor el que se persigue; pero esta determinación se enfrenta al obstáculo que supone la ausencia de reconocimiento de personalidad jurídica de la institución familiar: la familia no es sujeto de derechos y deberes; los titulares de éstos son los integrantes de la misma. Ahora bien, atribuir la titularidad de este derecho y la facultad de exigir su cumplimiento a todos los miembros de la familia nuclear supone extender el ámbito de este deber netamente conyugal. De ahí que sea preferible mantener una uniformidad con el resto de los derechos y deberes matrimoniales y afirmar que son los cónyuges los titulares respectivos del derecho, respecto del deber que cada uno ostenta, aunque el contenido de este deber no sólo los considere a ellos o a sus intereses40.

En caso de ocurrir un incumplimiento, no obstante las sanciones previstas por el Código Civil, para los deberes que tienen los cónyuges entre sí, se podrá, sin embargo, ampliar su radio de ejecución, de tal manera de poder favorecer a otros miembros de la familia. Esto se concretará amparándose en varias disposiciones del Código Civil, tales como el art. 854.2º CC, el art. 152.4 CC y el art. 756.1º y 2º CC. Sin perjuicio de la normativa civil, en materia penal debe plantearse que el obrar contrario a los intereses de la familia podrá llegar a constituir en determinadas situaciones delito de abandono de familia (arts. 226 a 233 CP); ahora bien, a contrario sensu, al demostrarse que ha existido abandono del hogar podrá inferirse que se ha alterado el interés de la familia.

De todas maneras el abandono de hogar, que está tipificado en referencia al interés de la familia no puede estimarse como concepto indeterminado lo cual sería muy peligroso porque estima una sanción, pero a mi juicio es importante que su conceptualización nos permita inferir en que consiste el interés de la familia., en consonancia al caso particular de que se trate.

Los cónyuges han contratado al celebrar el matrimonio y, por lo tanto, están vinculados jurídicamente entre sí. La idea del vínculo sugiere inmediatamente la idea de limitación o recorte de libertad. Quien está vinculado jurídicamente está obligado a llevar a cabo un comportamiento determinado a favor de otra u otras personas. Quien se casa, está renunciando voluntariamente a una parcela del bien más preciado, después de la vida: la libertad. En relación con esto, destaco la afirmación de RAMOS CHAPARRO41, quien ha manifestado que : “Si la libertad individual fuese un valor tal que impidiese per se toda forma de vinculación o sujeción jurídica, esto mismo demostraría directamente la imposibilidad del Derecho, tanto público como privado.” El obrar en libertad implica, desde luego, la elección, por consiguiente un riesgo, el que tales elecciones sean correctas o no, se encuentra en el terreno de la incertidumbre, debido a que el propósito inicial querido por quien elige, no puede ser asegurado por ninguna persona.

Se renuncia a una parcela de esta libertad no totalmente a este bien. La Constitución ha consagrado el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, y no indica que se pierda tal derecho al contraer matrimonio42. Es decir esa libertad subsiste en el matrimonio, lo que sucede es que ahora entra en juego un compromiso ante, por y para otro, y ante el Derecho, que a veces colisiona con la libertad personal, pero esta está supeditada en virtud de la ley y no así por la Constitución, al interés de familia.

Este interés cuyo origen es el límite de las facultades del marido43, se ha visto bastante ampliado en su radio de acción lo cual es sin duda efecto de su indeterminación. Ya se ha opinado que es un concepto de carácter variable, en función de las circunstancias sociales y familiares y personales que resultan difíciles de concretar, tal cual se manifestó anteriormente. Con su formulación a nivel legal, se trata de corregir el egoísmo personal, estableciendo un valor superior al individual, aunque en nuestra sociedad tan acostumbrada a exigir derechos pero poco predispuesta a cumplir deberes, resulta de difícil comprensión esta afirmación.

El que contrae matrimonio, en virtud del vínculo y de la necesario auxilio que debe dispensar, tal cual se infiere de la STC núm. 198/2012, que plantea el matrimonio como “comunidad de afecto que genera un vínculo, o sociedad de ayuda mutua entre dos personas que poseen idéntica posición en el seno de esta institución, y que voluntariamente deciden unirse en un proyecto de vida familiar común, prestando su consentimiento respecto de los derechos y deberes que conforman la institución y manifestándolo expresamente mediante las formalidades establecidas en el ordenamiento”44, debe velar en primer lugar por satisfacer el interés colectivo familiar, es decir del matrimonio y de los hijos convivientes, si los hubiere. En lo referente a las parejas de hecho también debiese aplicarse esta limitación al obrar, porque se sabe hoy en día que la familia tiene su origen no tan sólo en el matrimonio, y que independiente de tal conlleva un interés del colectivo en cuestión.

Sin duda la exigencia de actuar en interés de la familia es una muestra de explicar una unidad de la familia sin la unidad de dirección, es decir, desde la perspectiva de la igualdad jurídica de los cónyuges o integrantes de la pareja de hecho, y esta es la clave para entender la relación entre el interés de la familia y la igualdad, al no haber necesariamente una cabeza en la dirección, sino que una paridad de roles al respecto, el interés se estima acorde a los objetos que dicha igualdad presenta, se favorecerá dicho interés cuando se favorezca dicha igualdad, siempre que se consideren, asimismo, los vínculos asociativos que la relación implica, es decir, el estudio del cumplimiento del principio de igualdad debe respetar la originalidad de cada persona y de su actuar en relación a otros, sobre todo, cuando este obrar está radicado en su esfera más íntima, la familia45.

Tal interés superior no anula la posibilidad de que cada cónyuge trate también de satisfacer su propio interés, de cumplir sus anhelos personales, en la medida en que no se contradiga aquel interés de la familia46, por cuanto la comunidad de vida que manifiesta la convivencia conyugal o la análoga a la misma, es obviamente con la individual de cada persona implicada en la misma. Se tiene en cuenta, por otro lado, que uno de los componentes de la familia es el propio cónyuge o pareja y que cuando está desarrollando libremente su personalidad estará normalmente cumpliendo el interés familiar. Cada cónyuge o persona vinculada por la relación afectiva podrá desarrollar libremente su personalidad dedicándose al trabajo y a las aficiones que más le satisfagan, y sólo tendrá el límite de respetar los intereses familiares47.

Las personas que dan vida al matrimonio o a la pareja de hecho, conservan un ámbito de autonomía personal, una esfera íntima en la que ni siquiera tiene posibilidades de penetrar el otro miembro, podrá manifestar sus opiniones por ejemplo, pero sobre todo, tendrá derecho a su intimidad personal48.

Y es que el matrimonio o la relación análoga aunque otorga ciertos derechos a los miembros, no da el derecho sobre la persona del otro, como vulgarmente se cree, dándose lugar al abuso. Muchas personas cometen el error de pensar que al casarse o convivir se adquiere el cuerpo y la voluntad del otro, y que en eso consiste precisamente la seguridad. Aunque se comuniquen los afectos, los bienes, no se hace dueño uno del otro ni mucho menos, hay una pertenencia abstracta.

Finalmente destaco en relación con el interés familiar, el deber de asistencia recíproca mencionado en el art. 58 del Código de Derecho Foral de Aragón y que constituye el contenido esencial de la relación paterno-filial. La descripción que del mismo efectúa la disposición normativa contribuye a delimitar el interés de la familia. En esta norma se comprende el respeto, como contenido de la filiación, y reviste un carácter recíproco, que no se extingue por la emancipación. Lo mismo sucede con el deber de asistencia, este excede a la obligación de alimentos y se materializa en la colaboración personal del hijo en las tareas del hogar y en los negocios familiares mientras conviva con la familia, así como en la posibilidad de que los padres que ejerzan la autoridad familiar destinen una parte de los ingresos del hijo a necesidades familiares que resultan diversas a su crianza y educación49. Me parece relevante y positivo, tal cual se interpela de la sola lectura del artículo, el que se ponga énfasis en el vínculo asociativo que impregna las relaciones de familia, el cual más que de asociación es principalmente de comunión, personal y total.

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1D’AGOSTINO, F. “Filosofía de la familia”, Ediciones RIALP, Biblioteca Instituto de Ciencias para la Familia, Universidad de Navarra, Madrid, año 2006, página 113.

2La familia sin perjuicio de ser un grupo de personas, importan los individuos que la conforman a modo de ejemplo cito la Ley 25/2010, Libro II del Código Civil de Cataluña, en lo referente a la persona y la familia. En el Preámbulo de dicha Ley se dice de manera textual: “Por otra parte, las transformaciones sociales han hecho que hoy la familia se entienda más bien como un ámbito en que la comunicación y el respeto a los deseos y aspiraciones individuales de los miembros que la componen ocupan un lugar importante en la definición del proyecto de vida en común. Es por ello que se pone énfasis en el desarrollo individual, en la libertad y autonomía del individuo, pero también en su responsabilidad. Esta concepción de la familia también inspira todo el derecho del menor y la regulación de las relaciones entre los progenitores y los hijos en potestad.”.

3Preámbulo de la Ley 25/2010, Libro II del Código Civil de Cataluña, en lo referente a la persona y la familia, página 3.

4Vid. ALVIRA, R. “Sobre la esencia de la familia”, en CRUZ CRUZ, J. (Edit.), “Metafísica de la familia”, Ed. EUNSA, Pamplona, año 1995, página 15.

5CARD CIPRIANI, J. L. “La familia, forjadora de humanidad”, en “Matrimonio, Familia y Vida. Homenaje al profesor Dr. Augusto Sarmiento”, Ed. EUNSA, Pamplona, año 2010, página 17

6BUTTIGLIONE, R. “La persona y la familia”, Biblioteca Palabra, Serie Pensamiento, núm. 8, Madrid, año 1999, página 117.

7FORMENT, E. “Familia y libertad” en “Metafísica de la familia”, Ed. EUNSA, Pamplona, año 1995, página 183.

8FORMENT, E. ibídem., página 186.

9BUTTIGLIONE, R. op. cit… página 119.

10Persona, Matrimonio y Familia”, Ed. Universidad Católica de Chile, 2º edición, Santiago de Chile, año 1994, página 22.

11La persona, como bien se sabe, es de naturaleza social, toda persona tiene naturalmente una dimensión social, es decir, tiene a formar grupos; y es más, solamente en unión con los demás, la persona puede desarrollarse personalmente.

12Este tema es ampliamente tratado por NAVARRO-VALLS, en su obra “Matrimonio y Derecho”, Ed. Tecnos, Madrid, año 2004.

13Vid. MORANDÉ COURT, P. Persona, Matrimonio y Familia, …op. cit, página 22.

14En relación a los cónyuges, en palabras del mismo Morandé Court, su alianza se constituye, efectivamente, por un acto de libre elección que, de no existir, viciaría el consentimiento. Sin embargo, no se trata del ejercicio de una libertad fundada en el principio de indiferencia. No se selecciona al cónyuge de entre varias posibilidades existentes e igualmente apreciadas. Para quien está enamorado, la persona amada representa la única elección posible, incomparable a cualquier otra. El amor constituye siempre un acto de predilección frente a otra persona. y en el caso del amor conyugal tal predilección es exclusiva. Por ello, la libertad se ejerce, en este caso, en virtud de un acontecimiento previo que es el encuentro de un hombre y una mujer, encuentro único y personalizado que no admite sustitutos. De modo que antes que elegirse uno al otro, se trata más bien de aceptar o rechazar el encuentro de dos historias que buscan hacerse común, por razones que, por más que se estudien y analizan, permanecerán siempre en el horizonte del misterio. Ibidem., página 22 y siguientes.

15LUHMANN, N. “El sistema social de la familia”, en VV.AA. “Nuove tecnologie, comunicazione e mundi vitali”, Milán, año 1989, página 239.

16Morande Court, P. Persona, Matrimonio y Familia”,…op. cit., página 22 y siguientes, prosigue expresando que: “Esta visión no es enteramente aplicable a las relaciones entre personas. Puede serlo sólo en sus aspectos funcionales, como por ejemplo la libertad que cada uno tiene de consultar un médico o a otro. Pero cuando en la relación queda involucrada la totalidad de la persona, ya no es aplicable el principio de indiferencia. La familia, precisamente, por el hecho de que sus relaciones no se constituyen arbitrariamente por la capacidad de elegir, nos enfrenta a una experiencia que es enteramente distinta. Es la experiencia de sentir que cada uno de nosotros pertenece a una realidad que lo trasciende, de una realidad que incluye personas que tienen un vínculo objetivo entre sí y que, sin embargo, no se escogieron. Eso hace que la experiencia de la familia sea única y, aun cuando no sea instrumental desde el punto de vista de la funcionalidad de la sociedad, no deja de ser una de las experiencias más fundamentales de la condición humana. La libertad se presenta aquí inseparablemente a la experiencia de descubrirse participando de una realidad que trasciende a cada sujeto y que, a la vez, los envuelve, de tal manera que su ejercicio tiene, por este hecho, consecuencias objetivas y determinantes para la vida de todos quienes están involucrados en esta relación. La familia enseña que, en el plano de las relaciones entre personas, no hay libertad sin responsabilidad, porque ambas se despliegan al interior de un espacio desarrollado por un vínculo de pertenencia.”.

17“Matrimonio y Constitución ante la Reforma del Derecho”, Ed. Thomson Civitas, Cizur Menor, año 2006.

18HEGEL, G.W. “Fenomenología del espíritu”, Ed. Fondo de Cultura Económica de España S. L., Madrid, año 1996, página 262.

19Vid. HEGEL, G.W. Ibidem, página 264.

20Vid. PHILIPPE, M. D. “En el corazón del amor. Entrevista sobre el amor, el matrimonio y la familia”, Ed. Palabra, Madrid, año 2008, página 160 y 161.“El hijo es la prolongación de la vida de los padres, es para ellos aquel que los mira con amor en filial dependencia. Poder decir a alguien “mamá” o “papá” supone un lazo afectivo de extraordinaria profundidad…Creo que podemos definir ese gran misterio como el misterio de la prolongación de los padres en su hijo, prolongación que permite una victoria sobre la erosión del tiempo con un nuevo ser…”

21“Antropología de la familia. Persona, matrimonio y familia”. Ed. Biblioteca de Autores Cristianos, serie de Estudios y ensayos, Madrid, año 2009, página 201.

22DOMINGUEZ PRIETO, X. M. Ibidem, página 201.

23Sin embargo, hay varias formas de pertenencia. Inicialmente, la del hijo es una pertenencia que implica una vocación, es vocativa, una pertenencia que apela a la persona del otro. Mientras que la pertenencia por parte de los padres es dativa, ellos se dan al otro, al hijo, dan su tiempo, su trabajo, su afecto, en definitiva donan su persona. No obstante esta vocatividad y esta datividad son relativas, o mejor dicho no permanecen estáticas en el tiempo, pues poco a poco se descubre también al hijo como responsable de la vida familiar y se descubre también que los padres son necesitados de la presencia del hijo, presencia liberadora y dinamizante. Existe en la familia una pertenencia, la cual es una forma de responsabilidad colectiva, donde todos son responsables de todos, de la promoción de la vocación de cada uno de los demás. Claro que esto ocurre desde dos niveles distintos, pues la datividad de los padres y la vocatividad y el menester de los hijos les inviste a los primeros de autoridad, reconociendo los segundos dicha autoridad, esta reflexión proviene del propio DOMÍNGUEZ PRIETO, quien reflexiona sobre el matrimonio en tiempos críticos pero amparándose en una antropología personalista de la familia. En el mismo sentido SARMIENTO, A. “Matrimonio y familia en la actual encrucijada” (en colaboración con FRANCESCHI, H), Ed. Ediplena, San Vicente de Cañete-Lima, año 2001, página 308.

24PIZARRO MORENO, E. “Reflexiones sobre el androcentrismo jurídico: el concepto de buen padre de familia. Propuestas para una renovación linguístico-legal”, en LÓPEZ DE LA CRUZ, L. y OTERO CRESPO, M. (Coords.), en “El levantamiento del velo: Las mujeres en el Derecho Privado”, Ed. Tirant Lo Blanch, Homenajes y Congresos, Valencia, año 2011, página 252. En dicho artículo se expone: “Estas líneas pretenden reflexionar sobre la potente huella que la conciencia jurídica arrastra de expresiones tan oscuras, a pesar de que otra cosa pueda parecer, como la “del buen padre de familia”. Acudiremos para ello a las fuentes históricas , donde los franceses habían hecho suyo el “bon père de famille”, asentando la idea generalmente acogida de que se trata de un patrón de referencia, que representa una media diligente, razonable y prudente, y que permite evaluar la actitud de un sujeto abstracto (es decir, al margen de sus facultades y cualidades), para determinar si ha cumplido con su obligación.- Para la más reciente versión del concepto en Italia, hay que acudir incluso a parámetros psicológicos. El “buon padre di famiglia” trasciende la realidad psicológica y expresa un concepto regulador de la relación de contradicción entre la voluntad del sujeto (privado) y la voluntad del Estado (social) concretada en la norma. Ahondaremos en esta variante que ofrece numerosos posibilidades legislativas.- Por su parte, el mundo jurídico anglo-norteamericano, y países de su sello, han acogido también el criterio de la diligencia media atribuyéndoselo al “responsable man”…”

25SAP, Jaén, 9 de julio de 1993, AC 1993/1495. Esta sentencia es un claro ejemplo de la relación existente entre el deber de actuar en interés de la familia y en caso de no hacerlo la separación la crisis familiar que puede causar. “Las crisis legales del matrimonio, como entienden los autores, pueden originar la nulidad del mismo; las crisis de hecho, internas, conyugales, pueden conducir a la separación o al divorcio; la separación matrimonial objeto de este procedimiento, es la cesación legal o de hecho de la convivencia conyugal de los esposos por causas circunstanciales, que están debidamente especificadas en los arts. 81 y siguientes del Código Civil. La actora doña Socorro H. M., pide la separación de su esposo y la basa sustancialmente en la conducta injuriosa o vejatoria y en cualquier otra violación grave de los deberes conyugales y otras causas, que suponen infracción grave y reiterada de deberes conyugales, con base legal en el art. 82.1.º del Código Civil. Pero para declarar la separación conyugal (que supone el lazo que une a los esposos, superior a cualquier otra vinculación legal) basta comprobar si existe prueba suficiente (de acuerdo con el sentir y sentido del art. 82.1.º del Código Civil) de una quiebra de la convivencia, para que se entienda que los cónyuges no cumplen con el deber recíproco que impone el art. 67 del Código Civil, que impone el respeto y ayuda mutua y el actuar en interés de la familia. Se ha justificado en los autos, por los escritos de demanda y contestación y demás pruebas practicadas a instancia de ambos cónyuges que se ha roto la convivencia matrimonial, que falta el amor y respeto mutuo que debe llevar todo matrimonio y ello junto a que lo han pedido y lo desean ambos esposos, en 1.ª instancia, tal como se deduce de sus alegaciones y junto también a la aceptación en esta segunda instancia, se estima procedente declarar la separación, confirmando en este aspecto la resolución apelada, sin necesidad de declarar la responsabilidad concreta de uno de los esposos, sin que esta declaración de separación por su carácter (normalmente provisional) pueda atacar a la subsistencia del principio «favor matrimonii» declarado por la jurisprudencia en la sentencia entre otras de fecha 10-2-1983”:

26En relación con esto cito la Ley 25/2010, Libro II CCcat. Art. 231 4: . “Dirección de la familia. 1. La dirección de la familia corresponde a los dos cónyuges de común acuerdo, teniendo siempre en cuenta el interés de todos sus miembros. 2. En interés de la familia, cualquiera de los cónyuges puede actuar solo para atender a las necesidades y los gastos familiares ordinarios, de acuerdo con los usos y el nivel de vida de la familia, y se presume que el cónyuge que actúa tiene el consentimiento del otro. 3. Ninguno de los cónyuges puede atribuirse la representación del otro si no le ha sido conferida, salvo en situaciones de urgencia o de imposibilidad del otro cónyuge de dar el consentimiento. 4. A la gestión hecha por uno de los cónyuges en nombre del otro, le son de aplicación las reglas en materia de gestión de negocios.”; Asimismo cito el art, 236 2. del mismo cuerpo legal donde se indica que el ejercicio de la potestad parental debe realizarse en interés general de la familia, y este interés a su vez lo relaciona con el interés de los hijos: “Ejercicio de la potestad parental. La potestad parental es una función inexcusable que, en el marco del interés general de la familia, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo.”

27Cfr. GARCÍA GARCIA, M.A. “El deber de actuar en interés de la familia”, Revista de Derecho Privado, página 244, Madrid, año 1984. Para la autora el deber de actuar en interés de la familia se refiere a la suma de los intereses individuales, debido a que el interés no es de la familia como ente distinto de los elementos que la componen. Esta autora en otro artículo “El llamado interés supraindividual o familiar” en Revista General Legislación y Jurisprudencia, Madrid, año 1982, páginas 373 a 403 opina que no parece que en el Derecho de familia, tal como ha quedado configurado en las últimas reformas, haya base para hablar de un interés familiar supraindividual y distinto de los intereses individuales, que sea merecedor de un nombre propio.

28ROCA I TRIAS, E. “Libertad y Familia”, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, año 2014, página 237. ha planteado que: “El Derecho de Familia es un área suficientemente lábil como para permitir al operador jurídico proporcionar soluciones abiertas a los problemas planteados socialmente. No es posible actuar con soluciones cerradas porque el cambio social impide la estabilidad de normas de tipo más o menos reglamentario, en el sentido de que se prevean todos los posibles supuestos de hecho a los que la norma va dirigida. Es por ello que la única posibilidad de ofrecer soluciones al aplicador jurídico será la utilización de conceptos indeterminados. De este modo, el juez va a tener que investigar por medio del sistema probatorio, si los remedios a su alcance o los que les proponen los propios interesados pueden o no ser útiles en aquel caso concreto…”

29SAP, núm. 94/2003, Málaga, sección 7ª Melilla, de 26 de diciembre, JUR 2004/60416. En esta sentencia se alude al consentimiento matrimonial, como objetivo de la voluntad, y que si bien no obsta a que la Ley no defina matrimonio si aludiría a una realidad diversa, una unión estable distinta los miembros que la forman: “ El Código Civil no define qué es el consentimiento matrimonial, pero al ser el consentimiento una declaración de voluntad dirigida a un objeto determinado, se hace necesario precisar que debe ser el matrimonio el objeto sobre el que ha de recaer el consentimiento, para que este sea consentimiento matrimonial. Tampoco define el Código qué es el matrimonio, pero de su regulación surgen como notas características del mismo el ser una unión estable entre hombre y mujer, sometido a unas formas legales de celebración, de la que nacen una serie de derechos y obligaciones para ambos contrayentes en plano de igualdad, contenidos esencialmente en los artículos 66, 67 y 68 del Código Civil, como son respetarse y ayudarse mutuamente, actuar en interés de la familia, vivir juntos, guardarse fidelidad, y socorrerse mutuamente. Por tanto, cuando la voluntad en que consiste el consentimiento no se dirige a una unión de estas características, puede afirmarse que falta el consentimiento matrimonial y que el matrimonio así contraído es nulo.

30ROCA I TRIAS, E. “Libertad y Familia”, … op. cit., página 61 y 62

31RAGEL SÁNCHEZ, L. “Ejecución sobre bienes gananciales por deudas de un cónyuge”, Ed. Tecnos, Madrid, 1987, página 41. El autor en cuestión, enfatiza que no se debe olvidar que la noción de actuar en interés de la familia es un concepto jurídico indeterminado, de equívoco significado y carácter variable, en función de las concretas circunstancias sociales y familiares, lo cual resulta a propósito de la frecuencia con que la ley recurre en el área de los derechos familiares a los conceptos jurídicos indeterminados, que la reglamentación normativa ofrece, por eso, una imagen incompleta del Derecho de familia, que debe ser completada, con profundas y serias reflexiones.

32GARCÍA GARCIA, M. A. “El deber de actuar en interés de la familia”… op. cit..

33ALONSO PÉREZ, M. “La Familia y el Derecho de Familia”, en IZQUIERDO TOLSADA, M y CUENA CASAS, M. (Dirs.), “Tratado de Derecho de la Familia”, Volumen I, Ed. Thomson Reuters, Cizur Menor, año 2011, página 57 y 58.

34De hecho esta obligación, si bien se predica de ambos esposos no se puede considerar realmente como recíproca o mutua entre ellos, sino paralela e indistinta, puesto que no quedan obligados el uno con el otro a mantener un comportamiento que sea acorde con el interés de cada uno, sino que es con la familia con la que cada uno de los contrayentes por separado cumple su obligación.

35Cfr. ALMOGUERA SALLENT, Mª. “Hogares, familias y viviendas”, Revista de Treballs de la Societat Catalana de Geografía, núm. 41, Barcelona, año 1996, páginas 19 y siguientes; VALERO LOBO, A., “Hogar, familia y matrimonio”, en DE MIGUEL (Coord.), “La sociedad española 1992-93”, Madrid, año 1993, páginas 15 y siguientes. La investigación sociológica en el campo familiar se apoya en ciertos conceptos básicos, como son familia, núcleo familiar y hogar. El término familia supone un grupo de personas (dos o más) que, residiendo en la misma vivienda familiar, comparten algunos gastos en común y están vinculados por lazos de parentesco, ya sean de sangre o políticos, e independientemente de su grado. Según sociólogos, esta conceptualización de la familia se aleja de la compleja realidad social, de manera que la unidad fundamental no debe ser esta “familia extendida”, sino el “núcleo familiar”, que puede comprender una pareja (con independencia de su estado civil), con o sin hijos solteros, o una persona con al menos un hijo soltero. Por otra parte, el concepto de hogar (unidad de convivencia en la que se organiza una solidaridad económica primaria) introduce una lógica distinta. Mientras el núcleo familiar y la familia están estructurados por las relaciones de parentesco, en el caso del hogar lo básico es la vida en común, como forma de organización económica elemental.

36STS, núm. 226/2014, Sala de los Civil, de 30 de enero, RJ 10/2014. “La técnica de ponderación exige valorar, en segundo término, el peso relativo de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión. Desde esta perspectiva: (i) La ponderación debe tener en cuenta si la cuestión tiene relevancia pública o interés general o se proyecta sobre personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública ( STC 68/2008 ; SSTS 25 de octubre de 2000 , 14 de marzo de 2003, RC n.º 2313/1997 , 19 de julio de 2004, RC n.º 5106/2000 , 6 de julio de 2009, RC n.º 906/2006 ), pues entonces el peso de la libertad de expresión e información es más intenso, como establece el artículo 8.2.a) LPDH, en relación con el derecho a la propia imagen aplicando un principio que debe referirse también al derecho al honor. En relación con aquel derecho, la STS 17 de diciembre de 1997 declara que la «proyección pública» se reconoce en general por razones diversas: por la actividad política, por la profesión, por la relación con un importante suceso, por la trascendencia económica y por la relación social, entre otras circunstancias. En suma, la relevancia pública o interés general de la noticia constituye un requisito para que pueda hacerse valer la prevalencia del derecho a la libertad de información cuando las noticias comunicadas o las expresiones proferidas redunden en descrédito del afectado; (ii) La libertad de expresión protege la emisión de opiniones. La veracidad se exige respecto de la información y respecto de los hechos que subyacen tras las expresiones de que se trate. La veracidad debe entenderse como el resultado de una razonable diligencia por parte del informador para contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales ajustándose a las circunstancias del caso, aun cuando la información, con el transcurso del tiempo, puede más adelante ser desmentida o no resultar confirmada ( SSTC 139/2007 , 29/2009, de 26 de enero , FJ 5).”

37Opinión distinta es la expresada por GARCÍA GARCIA, M. A. “El deber de actuar en interés de la familia” ,…. op. cit.

38Cfr. DORAL GARCÍA DE PAZOS, J. “El interés de la familia” en Documentación Jurídica, monográfico dedicado a la reforma del Derecho de familia de 1981, volumen 1, Madrid, año 1982, páginas 3 a 21.

39STS núm. 655/2014, Sala de lo Civil, de 20 de febrero, RJ 90/2014.“El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara-“pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación.”

40STS, núm. 78/2012, Sala de lo Civil, Sección 1ª, de 27 de febrero, RJ 2012/3383. En esta sentencia se discute en torno al interés de uno de los cónyuges y el interés primordial del menor, asimismo se hace referencia al interés familiar no como la suma de ambos, pero si en relación a los dos intereses antes citado: “El marido interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, que fue revocada… Cita diversas sentencias… y la doctrina aplicable al caso y dijo “QUINTO. Expuesta la doctrina aplicable al caso, nos debemos ocupar del supuesto de hecho que nos ocupa en el que la sentencia de instancia entiende que el derecho de uso que ostenta el demandado debe extinguirse al procederse a la división del inmueble, puesto que no puede considerarse amparado en el artículo 96 del Código Civil, ya que el Juzgado de Familia, sin tomar en consideración las necesidades familiares, solamente tuvo cuenta que en la vivienda tenía el demandado su despecho profesional. Esta valoración no la podemos aceptar, ya que en la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio, que como ya dijimos es prácticamente de la misma fecha en la que se presentada esa demanda, pues la sentencia es de 18 de enero de 2007 y el día 19 del mismo mes se presentó la demanda que dio inicio a este procedimiento, indica que, “el demandado ostenta el interés más necesitado de protección en términos del Art. 96 del CC , lo que le hace acreedor a que le sea adjudicado su uso”, explicando a continuación las razones en las que se basa, teniendo en cuenta el interés del hijo de los litigantes menor de edad, en concreto indicó “que el demandado vería sin duda minorados sus recursos económicos debido al notorio incremento de sus gastos al tener que procurarse otro despacho profesional y, probablemente, otra vivienda, de tal modo que es muy posible que no pudiera hacer frente a una pensión alimenticia por el importe aquí establecido”. Por tanto, teniendo en cuenta las situación ante la que nos encontramos, donde el hijo, que vive con su madre en la cuidad de Segovia, tiene de 10 años y recibe una pensión del padre que se ha aumentado en el procedimiento de divorcio, no podemos afirmar que las bases que tuvo en cuenta el Juzgado de Familia, es decir la necesidad del uso de la vivienda para poder atender a sus necesidades y a las del hijo menor de edad, se hayan alterado en este momento, ya que debemos diferenciar los supuestos en que, en función de las condiciones de provisionalidad y temporalidad de esta medida, se aprecie claramente que las bases sobre las que sustentaron se han alterado significativamente, careciendo de sentido mantener el derecho de uso, de aquellos otros en los que no se comparten los razonamientos que han llevado al Juzgado de Familia a conceder tal derecho, que es un materia diferente y sobre la que no se puede entrar, pues la competencia para decidir de esta materia, a través de los procedimientos establecidos al efecto, corresponde a los Juzgados a los que les esta asignados las cuestiones relacionadas con el derecho de familia”.

41Objeciones jurídico-civiles a las reformas del matrimonio”, recurso electrónico,enActualidad Civil, núm. 10, Sección A Fondo, Mayo 2005, Tomo I, Editorial La Ley, La Ley 1131/2005, Madrid, pág. 1157

42También ponen en relación el matrimonio y el libre desarrollo de la personalidad DIEZ-PICAZO PONCE DE LEON, L y GULLÓN BALLESTEROS, A. “Sistema de Derecho Civil”, Volumen IV, Ed. Tecnos, Madrid, año 1992, página 96.

43Tal es así, que la redacción primitiva del artículo 1386 del Código Civil, obligaba que las obligaciones personales del marido no podían hacerse efectivas sobre los frutos de de los bienes parafernales, a menos que se probare que redundaron en provecho de la familia.

44STC, núm. 198/2012, Pleno, de 6 de noviembre, RTC 2012/198, el cual desestimó el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el grupo popular.

45En ese mismo sentido, la STC núm. 159/1989, Sala 1ª, de 6 de octubre, RTC 1989/159, señaló que el fruto de las reformas de 1975 y 1981 “es la proclamación de la igualdad jurídica entre marido y mujer (arts. 66 y 1328) y, en general, la desaparición de los vínculos patriarcales y autoritarios, así como la configuración de un nuevo grupo familiar de base asociativa”. Además se enfatiza el reconocimiento de la plena capacidad de la mujer como manifestación plausible y fehaciente de la política antidiscriminatoria: “Pero en el actual derecho de familia no sólo se ha pasado a un régimen general de cogestión de la Sociedad de gananciales (lo que obliga a replantearse si la titularidad de la relación arrendaticia corresponde exclusivamente al marido), sino que la mujer ha recuperado su plena capacidad de obrar no sólo sobre los bienes adjudicados por separación judicial, sino sobre los propios bienes adjudicados por separación judicial, sino sobre los propios bienes gananciales (e incluso los pendientes de liquidación), de entre los que hay que entender incluidos los derechos arrendaticios, con los que se hace obligado dilucidar si la interpretación restrictiva del art. 31.1.º L.A.U. que efectúa la Audiencia conculca o no el principio de igualdad o, dicho en otras palabras, ¿goza de algún género de justificación objetiva y razonable la inaplicación del art. 31.1.º L.A.U. a los supuestos de sucesión de la relación arrendaticia a los hijos y esposa como consecuencia de una separación legal?.- La respuesta a la enunciada pregunta ha de ser forzosamente negativa. No existe razón alguna que abone por reputar traspaso de local de negocio a la adjudicación de los derechos de arrendamiento a la esposa (quien, con sus hijos y en nuestro caso, venía regentando el negocio de la panadería) como consecuencia de la disolución de la sociedad de gananciales tras un proceso de separación judicial. Estimar lo contrario significaría admitir un trato discriminatorio en dicha disolución frente a la que puede suceder por causa de muerte del titular formal de la relación arrendaticia y, como se ha expuesto más arriba el principio de igualdad de los arts. 14 y 32.1.º ha de informar no sólo la constitución del matrimonio, sino también los «efectos de su disolución y de la separación», por lo que una diferenciación en punto a la exención del traspaso del local de negocio entre los efectos de la disolución de la sociedad de gananciales atendiendo exclusivamente a su causa (la muerte, el divorcio o la separación legal), aparte de carecer de justificación jurídica, conlleva una discriminación social entre el status de «viuda», que podría beneficiarse de la exención del art. 31.1.º L.A.U., y el de «separada» (o divorciada) quien quedaría civilmente penalizada mediante la resolución del contrato y consiguiente lanzamiento y ello aun cuando, como acontece en el presente caso, la esposa no hubiere dado lugar a la separación legal.- Mas aún alega la recurrente una segunda violación constitucional, que fundamenta en la lesión del derecho a obtener tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 de la Constitución.- A esta segunda causa en que se basa el recurso de amparo, pudiera oponerse -como así lo verifica la contraparte en sus alegaciones- la propia doctrina de este Tribunal acerca de la satisfacción de aquel derecho mediante la obtención de una respuesta judicial motivada sobre el fondo de la cuestión litigiosa discutida -lo que se afirma alcanzado en este supuesto- y manteniendo por ello la improcedencia de revisar en este ámbito el acierto técnico de la decisión o su conformidad a las pretensiones de la parte.

46Asimismo lo indicó la STS, núm. 5908/1985, Sala de lo Civil, de 25 de noviembre, RJ 5908/1985. Además en esta sentencia claramente se relaciona el deber de actuar en interés de la familia durante la crisis de la misma: La obligación de convivencia que el artículo sesenta y ocho impone a los cónyuges, reflejada en la tradicional expresión de unidad de techo, mesa y lecho (thorum, mensa et cohabitatio), no impide el hecho, harto frecuente, de que no obstante su nota esencial en el matrimonio, es infringida por pacto, expreso o tácito, de marido y mujer, generalmente acompañado de un acuerdo sobre la prestación de alimentos, que no será obstáculo para que el alimentista, según autorizado parecer, pueda acudir al proceso para lograr una pensión más alta cuando circunstancias sobrevenidas (generalmente corrección nominal en la que verdaderamente es deuda de valor, por depreciación de la moneda) así lo requieren por imperativos de equidad; por ello, y atendiendo a que en las situaciones de normalidad en el desarrollo del matrimonio, con cabal cumplimiento por los esposos de los deberes regulados en los artículos sesenta y siete y sesenta y ocho del Código civil, la deuda alimenticia o de socorro material entre ambos queda comprendida por la más amplia de contribuir a levantar las cargas del matrimonio con arreglo a los artículos mil trescientos dieciocho, mil trescientos sesenta y dos, causa segunda y mil cuatrocientos treinta y ocho, cuando ha sido rota la unidad de vida por mutua conformidad entrará en liza el artículo ciento cuarenta y tres, y en tal sentido la más reciente orientación jurisprudencial, en cuya línea son expresivas las sentencias de veintiocho de febrero de mil novecientos sesenta y nueve y diecisiete de junio de mil novecientos setenta y dos ,entiende que la separación de hecho libremente consentida entre los esposos, si bien implica una situación anómala e incompatible con los deberes matrimoniales que impone el actual artículo sesenta y ocho, lo que origina que sus consecuencias no sean jurídicamente protegibles, no por ello priva a cualquiera de los cónyuges, atendidas las circunstancias del caso concreto, a recibir alimentos de su consorte conforme a las normas contenidas en los artículos ciento cuarenta y dos y siguientes, punto de vista que ha de ser reafirmado a la luz de las directrices informantes de la reforma de siete de julio de mil novecientos ochenta y uno, ajena en materia de divorcio a la aplicación de causas culpabilistas (artículo ochenta y seis).

47En tal sentido, en un supuesto en que se había declarado la separación matrimonial por incumplimiento de los deberes conyugales por parte de la esposa, que estaba separada de hecho, la STC, núm. 73/1982, Sala 2ª, de 2 de diciembre, RTC 1982/73 , declaró que “el derecho a la intimidad personal no queda violado porque se imponga a la persona limitaciones de su libertad, como consecuencia de deberes y relaciones jurídicas que el ordenamiento jurídico regula, pues la intimidad es un ámbito o reducto en el que se veda que otros penetren y no guarda por sí sólo relación directa con la libertad de relacionarse con otras personas o derecho a tener amistades, que es lo que la recurrente parece referirse”.

48Guardar para su propio interés y regocijo sus conversaciones y documentos personales. No se olvide que el art. 18.3 CE garantiza el secreto de las comunicaciones, y en especial de las postales, telegráficas y telefónicas, incluso los e mails, salvo resolución judicial, y que el Código Penal considera delito el hecho de apoderarse de papeles y cartas para descubrir los secretos.

49Cfr. DELGADO ECHEVERRÍA, J. (Dir.), “Manual de Derecho Civil aragonés”, Ed. El Justicia de Aragón, 2ª edición, Zaragoza, año 2006.

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